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Rückkehr zum "modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff"
Der Bundestag hat am 17. Oktober 2008 im Zusammenhang mit weiteren Regeln zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz - FMStG) eine Änderung der Insolvenzordnung beschlossen, mit der der Überschuldungsbegriff geändert wird. § 19 Abs. 2 der Insolvenzordnung wird hierdurch wie folgt gefasst (Art. 5 des Gesetzes):
"Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich."
Die Änderung ist bereits am 18.10. 2008 in Kraft getreten (BGBl. 2008 I, 1982). Sie ist auf ca. 2 Jahre befristet, indem am 1.1. 2011 wieder die bisherige Regelung in Kraft tritt (Art. 6 III i.V.m. Art. 7 II des Gesetzes). [Dem Wortlaut nach entfällt damit am 1.1.2011 im Übringen auch der ab 1.11.2008 durch Art. 9 Nr. 4 MoMiG (BGBl. 2008 I, 2026) angefügte Satz, wonach Gesellschafterdarlehen, für die ausdrücklich ein Nachrang vereinbart wurde, im Überschuldungsstatus nicht als Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind - ein klares Redaktionsversehen.]
Im Ergebnis bedeutet die Umsetzung der Gesetzesänderung eine Rückkehr zum "modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff" i.S. der späteren Rechtsprechung des BGH zur Konkursordnung. Im Vergleich zum "älteren zweistufigen Überschuldungsbegriff", wie er der Sache nach auch in § 19 II InsO bisheriger Fassung enthalten war, macht dies vor allem dann einen praktischen Unterschied, wenn die Fortführungsprognose zwar positiv ist, sich aber auch bei Bilanzierung nach Fortführungswerten eine Unterdeckung ergibt.
In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu:
"Die gegenwärtige Finanzkrise hat zu erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien geführt. Dies kann bei Unternehmen, die von diesen Verlusten besonders massiv betroffen sind, zu einer bilanziellen Überschuldung führen. Können diese Verluste nicht durch sonstige Aktiva ausgeglichen werden, so wären die Organe dieser Unternehmen verpflichtet, innerhalb von drei Wochen nach Eintritt dieser rechnerischen Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies würde selbst dann gelten, wenn für das Unternehmen an sich eine positive Fortführungsprognose gestellt werden kann und der Turnaround sich bereits in wenigen Monaten abzeichnet.
Nach dem Überschuldungsbegriff des geltenden Rechts bewirkt eine positive Fortführungsprognose lediglich, dass die Aktiva des Unternehmens nicht nach Liquidationssondern nach den regelmäßig höheren Fortführungswerten zu bestimmen sind. Gelingt es jedoch dem Unternehmen nicht, auch unter Einbeziehung der stillen Reserven, des Firmenwertes und des "good will" eine ausgeglichene Bilanz darzustellen, so ist zwingend ein Insolvenzantrag zu stellen (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG, § 92 Abs. 2 AktG).
Der Gesetzentwurf will das ökonomisch völlig unbefriedigende Ergebnis vermeiden, dass auch Unternehmen, bei denen die überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie weiter erfolgreich am Markt operieren können, zwingend ein Insolvenzverfahren zu durchlaufen haben. Deshalb wird mit dem neuen § 19 Abs. 2 wieder an den sog. zweistufigenmodifizierten Überschuldungsbegriff angeknüpft, wie er vom Bundesgerichtshof bis zum Inkrafttreten der Insolvenzordnung vertreten wurde (vgl. BGHZ 119, 201, 214). Dieser Überschuldungsbegriff hatte den Vorteil, dass das prognostische Element (Fortführungsprognose) und das exekutorische Element (Bewertung des Schuldnervermögens nach Liquidationswerten) gleichwertig nebeneinander standen. Bereits eine positive Fortführungsprognose schloss somit eine Überschuldung im Sinne des § 19 aus. Künftig wird es deshalb wieder so sein, dass eine Überschuldung nicht gegeben ist, wenn nach überwiegender Wahrscheinlichkeit die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht."
In der Pressemitteilung des BMJ vom 13.10.2008 heißt es hierzu ferner: "Selbstverständlich profitieren von dieser Neuregelung nicht nur Finanzmarktunternehmen, sondern auch alle übrigen Unternehmen, sie kommt also auch insbesondere kleinen und mittleren Unternehmen aus anderen Branchen zugute. Damit helfen wir auch einem mittelständischen Handwerksbetrieb in der Rechtsform einer GmbH, der vielleicht im Moment formal überschuldet ist, aber den Zuschlag für einen Großauftrag bekommen hat. Nach geltendem Recht müsste er binnen drei Wochen Insolvenzantrag stellen, obwohl schon heute feststeht, dass nach Abwicklung des Großauftrages nur wenige Wochen später die Überschuldung entfällt. Die vorgeschlagene Änderung nützt etwa auch einem Unternehmen, das ein neues Produkt zur Marktreife entwickelt hat, und bei dem sich schon bei der ersten Präsentation eine lebhafte Nachfrage abzeichnet. Auch ein Exporteur kann davon profitieren, dem es gelungen ist, einen völlig neuen Markt zu erschließen. In all diesen Beispielsfällen mag zwar gegenwärtig eine bilanzielle Überschuldung vorliegen, gleichwohl ist bei ihnen die Prognose gerechtfertigt, dass sie sowohl im laufenden als auch im kommenden Geschäftsjahr ihre Verbindlichkeiten bedienen können. Der insolvenzrechtliche Begriff der Überschuldung ist deshalb so angepasst worden, dass Unternehmen, die voraussichtlich in der Lage sind, mittelfristig ihre Zahlungen zu leisten, auch dann nicht den Gang zum Insolvenzrichter antreten müssen, wenn eine vorübergehende bilanzielle Unterdeckung vorliegt. Mit dieser Regelung wird gerade in Krisenzeiten an sich gesunden Unternehmen der Weg zu einer Sanierung geebnet. Damit werden die Regelungen über den Finanzmarktstabilisierungsfonds wirksam flankiert, die auch systembedingt notleidenden Unternehmen mit einer klaren Restrukturierungsperspektive den Zugang zu diesem Fonds ermöglichen."
Rechtliche Anmerkung:
In Bezug auf das Fortführungsgesetz ist es auch unter bestimmten Umständen bereits überschuldeten Unternehmen gestattet, die Geschäftsaktivitäten weiterführen zu können. Um aus unternehmerischer Sicht den geschäftlichen Erfolg dauerhaft zu gewährleisten, ist es ratsam, möglichst schnell eine im Ausland angesiedelte Kapitalgesellschaft zu gründen, in die nach und nach die im Heimatland angesiedelten Geschäftsaktivitäten integriert werden können. Der Vorteil: Nach Inkrafttreten der alten Reglung am 1.1.2011 ist alles in sogenannten "trockenen Tüchern". Pfändungen, Vollstreckungen sowie Insolvenzanträge können dann nicht mehr behördlicherseits und/oder von Dritten vorgenommen werden.
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Bankerott/Bankrott (von. it. banca [= Bank] rotta [= zusammengebrochen], s. auch engl. bankrupt, frz. banqueroute), synonym Konkurs (von. lat. concursus creditorum [= Zusammenlaufen der Gläubiger]), Insolvenz (von it. solvente = zahlungsfähig): 1. Zustand der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ("materielle Insolvenz"); 2. gerichtlich angeordnetes und administriertes Verfahren zur Befriedigung der Gläubiger eines insolventen Schuldners (Insolvenzverfahren, "formelle Insolvenz").
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